1996年7月23日，某地一家银行的分行和甘肃某企业公司签订《
借款合同》，约定其分行借给该公司流动资金450万元人民币，期限
为7个月，自1996年7月26日至97年2月26日；年利率12.078％。同日，
该分行和当地一家房地产公司签订《抵押合同》，约定由房地产公司
以其所有的东岗小区25号商品楼为甘肃的这家公司的上述贷款本息提
供抵押。两合同均经过兰州市公证处公证。1997年2月26日贷款到期
后，该企业总公司未按借款合同的约定归还贷款本息，分行经多次催
收未果，于1997年10月20日向甘肃省高院提起诉讼，请求法院判令企
业公司立即偿还贷款本息，否则判令对房地产公司提供的抵押楼房进
行拍卖，以拍卖所得偿还企业公司债务。
　　法院受理该案后，在庭审中主持双方调解，并根据双方的调解协
议于1998年2月25日作出民事调解书，确定企业公司分期偿还贷款本
息，房地产公司对债务按照抵押合同承担清偿责任；诉讼费用由企业
公司负担。
　　调解书生效后，企业公司却没有按约定履行还款义务。为此，原
告向法院提出强制执行申请，但在强制执行过程中发现，抵押物的建
筑单位兰州市第一建筑工程公司（以下简称建筑公司）以拖欠工程款
为由，已将房地产公司起诉至兰州市中级人民法院。并且中级法院对
该抵押物进行了查封。
　　由于该企业公司与房地产公司的法定代表人为同一人，此人长期
在外，去向不明，导致两公司无法正常经营。1998年7月后人去楼空，
失去经营场所，以致所欠贷款无法偿还。
　　【案例评析】
　　法院的民事调解书对三方当事人所达成的协议的确认第二项指出：
被告房地产开发公司对上述款项按抵押合同承担清偿责任。从该内容
看，法院似乎以确认当事人调解协议内容的形式确定了抵押合同的效
力。但是，应当注意到，该抵押没有办理抵押登记。《担保法》第41
条规定：当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登
记，抵押合同自登记之日起生效。所以，法院的调解也只能对涉案的
当事人有约束力，却不能满足法律要式性规定，达不到抵押登记的公
示性和公信力要求，故本案中的抵押仍因未办理登记手续而使抵押合
同归于无效。正是因为如此，当兰州市中院对办案中的抵押物采取保
全措施而查封时，银行的抵押权益就无法被保障。如果办理了抵押登
记，在借款人和担保人的法人代表逃跑，公司失去经营场所时，银行
至少可以通过依法处分抵押物而收回部分贷款本息，从而挽回部分损
失。
　　新的司法解释对未办理抵押登记手续为抵押人过错的情况下，作
出了一些有利于债权人的新规定。2000年12月31日起施行的《担保法》
司法解释第56条第二款规定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，
抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，
抵押人应当承担赔偿责任。”这是抵押人基于其过错而应承担的缔约
过失责任。在现实中，落实抵押人赔偿责任的前提是抵押人有清偿能
力，在本案中抵押担保人于借款人一样人去楼空，所以即使在今日办
理此案，结果也是一样的。
　　还有一个值得注意的问题是，办案“斜路杀出”的是建筑工程承
包商，1999年3月15日通过的《合同法》分则中286条规定，“发包人
未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价
款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的
以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院
将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优
先受偿。”该法条赋予建筑工程承包商的权利在法理上现有三种提法：
优先权、法定抵押权和不动产留置权，无论今后司法解释定性为哪一
种，该项权利都将具有优先受偿性质，至于该项权利与银行抵押权之
间孰为优先，则仍存争议。所以，在此种情况下，如果再不注意履行
必要的抵押登记手续，则所谓“抵押”对银行根本没有任何保障而言。
　　（作者简介：王瑜，经济师，现在招商银行济南分行风险控制部
从事法律事务工作，兼任山东省银行业协会第一届法律事务委员会委
员。）
　　◆王瑜